目前，在我國(guó)司法審判中，針對(duì)在OEM方式出口產(chǎn)品的商標(biāo)，是否可能侵犯中國(guó)商標(biāo)權(quán)問題上，法院出現(xiàn)了不同判例。一些法院認(rèn)為商標(biāo)的基本功能，是使消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費(fèi)者是否混淆，是認(rèn)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國(guó)國(guó)內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國(guó)商標(biāo)權(quán)問題。而另一些法院并不認(rèn)為混淆是商標(biāo)侵權(quán)的前提。對(duì)此，作者從商標(biāo)的基本功能，海關(guān)保護(hù)條例、商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定以及最高人民法院有關(guān)司法解釋，商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系，“混淆”在商標(biāo)法中的地位和作用，法律邏輯應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一等角度進(jìn)行分析，并明確提出商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)該不以消費(fèi)者是否混淆為前提的觀點(diǎn)。

　　目前我國(guó)在以O(shè)EM方式出口產(chǎn)品的商標(biāo)是否可能侵犯中國(guó)商標(biāo)權(quán)問題上，國(guó)內(nèi)法院出現(xiàn)了不同判例。某些法院認(rèn)為商標(biāo)的基本功能，是使消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費(fèi)者是否混淆，是認(rèn)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國(guó)國(guó)內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國(guó)商標(biāo)權(quán)問題。

　　而另一些法院并不認(rèn)為混淆是商標(biāo)侵權(quán)的前提。中國(guó)的工商管理系統(tǒng)，中國(guó)的海關(guān)系統(tǒng)也統(tǒng)一持后一種觀點(diǎn)。筆者同意后一種觀點(diǎn)，理由如下。

　　商標(biāo)的基本功能，不只是區(qū)分商品或服務(wù)的來源、保護(hù)消費(fèi)者

　　商標(biāo)法的功能、目的有以下學(xué)說。

　　1.有排他性權(quán)利(exclusive right)之說。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定對(duì)涉及生產(chǎn)領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為的禁令，不以主觀過錯(cuò)為構(gòu)成前提，采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則。即未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在相同、近似商品上使用相同、近似商標(biāo)，無論是否有主觀過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)，這就是排他性權(quán)利的證明。

　　2.有防止混淆從而反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益學(xué)說。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定對(duì)涉及到生產(chǎn)領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為，對(duì)其中的“相同侵權(quán)”(假冒行為)，即在相同商品上使用相同注冊(cè)商標(biāo)的，直接認(rèn)定為侵權(quán)。對(duì)其中“近似侵權(quán)”(混淆行為)，即在相同(近似)商品上，使用近似(相同)商標(biāo)的，以判斷消費(fèi)者是否產(chǎn)生混淆，來判斷是否構(gòu)成近似侵權(quán)，這就是混淆理論的證明。

　　3.保護(hù)商譽(yù)之說。馳名商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成，在美國(guó)認(rèn)為與混淆無關(guān)：在完全不相同商品上使用馳名商標(biāo)，消費(fèi)者不可能產(chǎn)生混淆，但是對(duì)馳名商標(biāo)構(gòu)成淡化、污化的，仍屬商標(biāo)侵權(quán)，就是保護(hù)商譽(yù)功能的證明。

　　商標(biāo)法的作用，實(shí)際上是以上功能的集合，并非僅僅防止混淆，這樣一個(gè)功能。

　　海關(guān)保護(hù)條例明確禁止出口商品，侵犯國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)

　　條例第三條第1款規(guī)定：國(guó)家禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口。第二十九條規(guī)定：進(jìn)口或者出口侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)貨物，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這些條款明明白白的解讀是，中國(guó)禁止侵犯中國(guó)商標(biāo)權(quán)的貨物出口。

　　商標(biāo)法明確地未將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)條件

　　商標(biāo)法第五十二條對(duì)涉及生產(chǎn)領(lǐng)域中的商標(biāo)侵權(quán)行為，明確規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　將第五十二條的上述明確規(guī)定，認(rèn)為是“必須以消費(fèi)者混淆為條件”，明顯沒有任何法律依據(jù)。

　　最高人民法院有關(guān)司法解釋，明確規(guī)定“相同侵權(quán)”無須考慮混淆

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：

　　商標(biāo)法第五十二條第1項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。

　　商標(biāo)法第五十二條第1項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。

　　根據(jù)這一《解釋》，在相同商品上使用相同商標(biāo)的，無須判斷消費(fèi)者是否混淆。只有在商品相同、商標(biāo)近似;商標(biāo)相同、商品近似;商標(biāo)近似、商品近似條件下，才需要考慮是否造成誤認(rèn)，從而決定是否存在近似，構(gòu)成侵權(quán)。這與同屬大陸法系的《歐盟商標(biāo)指令》的規(guī)定完全一致。《歐盟商標(biāo)指令》第五條為“商標(biāo)賦予的權(quán)利”：

　　1.注冊(cè)商標(biāo)賦予排他性權(quán)利，其權(quán)利人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)許可，在商業(yè)中：

　　(a)在注冊(cè)商標(biāo)指定的商品或服務(wù)上，使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí);

　　(b)在相同、近似于注冊(cè)商標(biāo)指定商品或服務(wù)上，使用與注冊(cè)商標(biāo)相同、近似的標(biāo)識(shí)，可能引起相關(guān)公眾混淆，包括關(guān)聯(lián)混淆的。

　　2009年4月《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第六條，明確規(guī)定“相同侵權(quán)”無須考慮混淆：

　　未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的，除構(gòu)成正當(dāng)合理使用的情形外，認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)不需要考慮混淆因素。認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著程度和市場(chǎng)知名度，對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)，以激勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者，凈化市場(chǎng)環(huán)境，遏制不正當(dāng)“搭車”、模仿行為。

　　商標(biāo)侵權(quán)屬于嚴(yán)格責(zé)任

　　“任何商標(biāo)侵權(quán)行為，都以混淆為前提”，這一理論混淆了一般侵權(quán)構(gòu)成與特殊侵權(quán)構(gòu)成的界線。中國(guó)的侵權(quán)構(gòu)成，有以下若干種類。

　　1.過錯(cuò)制度。在中國(guó)，一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：有民事權(quán)利存在;他人實(shí)施了違法行為;他人存在主觀過錯(cuò);違法行為產(chǎn)生了損害后果;損害后果與違法行為有因果關(guān)系。但這只是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成，其特點(diǎn)是采用“過錯(cuò)原則”。但在一般侵權(quán)構(gòu)成基礎(chǔ)上，根據(jù)侵害權(quán)利的不同特點(diǎn)，侵權(quán)行為構(gòu)成產(chǎn)生了變化。

　　2.推定過錯(cuò)制度。侵權(quán)責(zé)任法第五條第2款規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是所謂推定過錯(cuò)制度，其弱化了一般侵權(quán)構(gòu)成的過錯(cuò)要求。

　　3.嚴(yán)格責(zé)任制度。侵權(quán)責(zé)任法第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。這就是所謂嚴(yán)格責(zé)任制度，其取消了一般侵權(quán)構(gòu)成的過錯(cuò)要求。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法當(dāng)中的注冊(cè)商標(biāo)(還有授權(quán)專利)，與著作權(quán)、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密不同，是經(jīng)過行政審查，由政府部門授予了權(quán)利的。法律賦予的是排他性獨(dú)占權(quán)，對(duì)同一商品或服務(wù)，不允許存在相同的商標(biāo);所以其侵權(quán)構(gòu)成，不要求有主觀過錯(cuò)，不要求有損害事實(shí)。因?yàn)槲唇?jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)(還有授權(quán)專利)，本身就是損害了國(guó)家的法律秩序、侵害了受法律保護(hù)權(quán)利的本身，這就是損害事實(shí)。

　　而著作權(quán)、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，則要求有主觀過錯(cuò)。他人在沒有接觸前提下，獨(dú)立完成和使用作品、包裝裝潢，商業(yè)名稱、商業(yè)秘密，由于沒有主觀過錯(cuò)，所以不構(gòu)成侵權(quán)。

　　商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系

　　商標(biāo)法是作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的否定而產(chǎn)生的。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是侵權(quán)行為法，在歷史上由于資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展，大量商品被生產(chǎn)和流通，引起了仿冒行為。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法首先以侵權(quán)行為為手段，禁止侵權(quán)。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的反仿冒訴訟，一開始采取的是過錯(cuò)制度：要求證明被告并非平行在先使用，即要求有仿冒的故意;要求相關(guān)公眾會(huì)產(chǎn)生混淆，即要求有侵權(quán)行為，并產(chǎn)生侵權(quán)后果。

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法禁止商業(yè)標(biāo)識(shí)侵權(quán)，有局限性：不能建立穩(wěn)定的權(quán)利，每次訴訟都要證明自己的商業(yè)標(biāo)識(shí)有一定商譽(yù)，因而才引起仿冒。不能在全國(guó)有效，對(duì)國(guó)內(nèi)異地的仿冒行為，由于不能證明在該地已經(jīng)建立商譽(yù)，無法證明該地相關(guān)公眾會(huì)產(chǎn)生混淆，因而無法進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟。不能跨國(guó)保護(hù)。商業(yè)標(biāo)識(shí)在甲國(guó)知名，在乙國(guó)被仿冒，權(quán)利人因無法證明自己在乙國(guó)有權(quán)利，因而無法禁止仿冒行為。

　　這些原因?qū)е伦?cè)商標(biāo)法的誕生。其采用注冊(cè)手段，確立商標(biāo)權(quán)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，在全國(guó)有效;對(duì)侵權(quán)規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，侵權(quán)構(gòu)成不要求主觀過錯(cuò)，不以混淆為前提;通過注冊(cè)商標(biāo)，方便了商標(biāo)在他國(guó)的保護(hù)。注冊(cè)商標(biāo)權(quán)因這些特征，成為典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有人認(rèn)為構(gòu)成完全的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　“混淆”在商標(biāo)法中的地位和作用

　　“混淆”是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上，侵權(quán)行為的必備要件，也就是沒有混淆，就沒有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴。但在商標(biāo)法中，混淆只是確定商標(biāo)保護(hù)范圍的一種技術(shù)手段。根據(jù)上述我國(guó)最高人民法院有關(guān)司法解釋，在同一種商品上，使用相同商標(biāo)的，直接認(rèn)定侵權(quán)，不考慮是否混淆。

　　只有商品相同、商標(biāo)近似;商標(biāo)相同、商品近似;商標(biāo)近似、商品近似情況下，為了客觀、公正決定是否存在侵權(quán)，才將相關(guān)公眾是否混淆，作為一種判斷手段來使用。在這些情況中，混淆仍然不是商標(biāo)侵權(quán)的必備要件，表現(xiàn)即使沒有混淆，也會(huì)判為侵權(quán)。典型的情況就是：對(duì)仿冒產(chǎn)品的生產(chǎn)商，即使是根據(jù)國(guó)內(nèi)第三人訂單而生產(chǎn)，生產(chǎn)商自己不會(huì)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上銷售該產(chǎn)品，但仍會(huì)構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。

　　法律邏輯應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一

　　中國(guó)OEM產(chǎn)品出口居世界前列。如果有國(guó)外不法客商以O(shè)EM方式，在中國(guó)定制侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾商標(biāo)的產(chǎn)品，但僅用于出口，我國(guó)的法院是否會(huì)這樣判決：“因?yàn)闆]有在國(guó)內(nèi)產(chǎn)生混淆，因而未侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾的中國(guó)注冊(cè)商標(biāo)權(quán);所以海關(guān)扣押這些商品，屬于沒有法律依據(jù)”，從而應(yīng)當(dāng)放行呢?